【民事法】
論違章建築事實上處分權之內涵暨買受人得否提起第三人意義之訴
◎王知行
壹、基本概念
一、違章建築之意義
違章建築係指未依規定聲請核發建照執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記(俗稱保存登記)之建築物。違章建築在行政法上之評價上，其存續並不受保護，得經由行政上強制執行加以拆除之；而民法上對於違章建築之評價功能，則僅在於判斷私權關係之權利義務關係。
二、違章建築所有權之取得
違章建築所有權之取得，係由出資興建之原始起造人非因法律行為而「原始取得」，與依「法律行為取得」者不同，故無民法第758條所謂非經登記不生效力之適用。
三、事實上處分權之內涵─與所有權內涵之差異
依民法第759條，不動產物權未經登記，即不得處分之。若貫徹該條意旨，則違章建築將因無法登記而不得移轉。惟交易市場上違章建築之買賣屢見不鮮，有感於此，為了避免出賣人無法依民法第348條第1項履行其移轉所有權之法定義務，最高法院遂藉由「法官造法」之手段，創設出事實上處分權之概念，而認違章建築之原始起造人於原始取得所有權後，雖無法以登記方式移轉所有權，但得藉由轉讓事實上處分權間接達成其目的。事實上處分權之概念，可追溯至67年第2次民事庭庭長會議：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」
又所謂處分，一般而言可分為「事實上處分(例如拆除房屋)」與「法律上處分」。所有權人依民法第765條得使用、收益、處分所有物並排除他人干涉，即為最廣義的處分概念，包含事實上處分與法律上處分。而關於事實上處分權之內涵，最高法院認為包含事實上處分，故拆屋還地訴訟之被告應為具事實上處分權之人。又許政賢教授認為除包含事實上處分外，亦應包含占有、使用、收益及部分法律上處分；否則若謂事實上處分權不包含使用收益等，則不啻認為原始起造人於轉讓後，仍得使用收益該違章建築，自非妥適。因此，事實上處分權與所有權內涵上之差異，即在於前者欠缺部分法律上處分權，亦即其無法進行須經登記始生效力之物權行為。
四、事實上處分權不得作為訴請交付之客體
依最高法院79年台上字第875號判決：「物之出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，固負有交付其物及移轉所有權之義務。然對於所有物事實上之處分權，僅為所有權之權能，非所有權之本體，不生交付與否之問題。本院六十七年第二次民事庭總會決定(一)所謂：『違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實處分權讓與受讓人』云云，旨在闡述讓與人將其讓與之違章建築交付受讓人後，受讓人對之有事實上處分權而已，非認對於所有物之事實上處分權，得為請求交付之客體。原審誤引前述本院民事庭總會決議，認被上訴人得請求上訴人交付系爭房屋之事實上處分權，亦有可議。」
貳、違章建築之靜態型權利保護
財產權應包含防止他人侵犯之功能，在所有權之情形，即存有「物上請求權」及「侵權行為損害賠償請求權」作為防止他人侵犯之手段。而事實上處分權得否得援引所有人之物上請求權及侵權行為加以保護，即值得探討之：
一、事實上處分權得否為侵權行為之客體？
如認事實上處分權包含占有之權能，而占有被侵奪時，占有人即得依民法第184條第2項請求損害賠償。而王澤鑑教授(民法物權，2010年6月，104頁)肯認事實上處分權得為侵權行為之客體，實務上亦有承認之例〈最高法院72年台上字第1453號判決、97年台上字第604號判決〉。
二、事實上處分權得否類推所有人之物上請求權(民法第767條)？
(一)實務見解採否定說：「查被上訴人係主張：「依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟」等語（見一審卷第七頁）；「民法第七百六十七條物上請求權，係物權共通效力，非僅所有權之效力，已成為通說之見解，從而此項事實上處分權如遭第三人不法干擾或妨害時，殊無否認不得依據民法第七百六十七條之規定而為請求排除侵害之餘地」等語（見一審卷第三四頁）。均無主張類推適用民法第七百六十七條之規定，原審遽以認定應類推適用民法第七百六十七條之規定云云，自有認作主張之違誤。且對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。原審未遑詳為推闡明晰，即為不利於上訴人之判斷，洵屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」〈最高法院95年台上字第94號判決、100年台上字第1275號判決〉
(二)林俊廷法官、曾品傑教授採肯定說
若認事實上處分權無「所有人」之物上請求權之適用，將造成違章建築之受讓人僅得依民法第962條規定行使「占有人」之物上請求權，而無法訴請確定權利關係、消滅時效依民法第963條之1為1年短期時效〈釋字第107號、第174號，已辦保存登記之合法建物無請求權消滅時效之適用〉、適用簡易訴訟程序。此與所有人之物上請求權相比極為不利，此種不利卻僅導因於事實上處分權無法透過登記辦理所有權移轉；且若再與動產之效滅時效為15年(第125條)相比，亦凸顯出價值取捨之失衡，蓋違章建築之交易價格常遠大於動產。因此，違章建築之受讓人縱使不能直接適用民法第767條，基於事實上處分權與所有權在靜態性權利保護並無區別之正當化基礎，亦應得以類推適用民法第767條。
參、違章建築之動態性權利保護─善意受讓
違章建築無法以登記作為公示外觀，是否即意謂違章建築一律皆無民法第759條之1善意受讓制度之適用？又或者得以占有作為公示外觀的替代手段，而認非事實上處分權人無權處分違章建築後，善意受讓人即可因信賴占有之外觀而獲保護？
林俊廷法官認為違章建築並無善意受讓制度之適用，蓋如果善意第三人可因信賴占有外觀藉以類推「動產」善意取得規定獲得保護，其背後的意涵即在於善意第三人僅須檢視違章建築之出賣人外觀上「是否占有」即可受保護，此舉將破壞「不動產」物權變動以「登記」作為公示方式之政策目的，因此林法官認為未經登記之不動產〈違章建築〉與動產在物權變動之公示方式，並無可資類推適用之基礎而不得互相援引之。且違章建築不適用善意受讓制度，亦可減少違章建築繼續轉讓流通之誘因，與法秩序相符。
肆、違章建築買受人得否提起第三人異議之訴？
當違章建築遭法院查封拍賣時，買受違章建築而取得「事實上處分權」之受讓人，得否依強制執行法第15條於執行程序尚未終結前提起第三人異議之訴？
一、事實上處分權並非強執第15條所指「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」
最高法院44年台上字第721號判例：「強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」因此，違章建築之買受人所取得者僅為事實上處分權，即不得提起第三人異議之訴。
二、違章建築為執行債務人所有時，買受人不得提起第三人異議之訴
最高法院48年台上字第209號判例：「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」
三、違章建築買受人前手如為執行債務人，買受人不得提起第三人異議之訴
最高法院52年上字第681號判例：「房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害(參照民法第三百四十九條)。則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合。」
四、小結：
從上面兩個判例可發現，買受人僅當違章建築之出賣人並非債務人，卻誤遭強制執行時，始得「代位」前手〈原所有人、原出賣人〉提起第三人異議之訴。申言之，事實上處分權並非強制執行法第15條所指「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」的情形。
五、不同見解：
林俊廷法官認為第三人異議之訴，亦屬靜態性權利保護之一環，若僅以事實上處分權並非所有權，即一概否認違章建築之買受人得提起第三人異議之訴，將使違章建築買受人陷於雙重不利之地位，蓋除了違章建築買受人之債權人得對違章建築提起查封拍賣外，違章建築原始起造人之債權人亦得為之。且上述適用結果亦將造成事實上處分權之效力，劣後於債權之效力，違反物權效力優先於債權效力之原則。又違章建築之原所有人已不得再對違章建築主張任何權利，其債權人卻能藉由拍賣違章建築而滿足債權之清償，此種價值判斷否定違章建築之原所有人與買受人間欲使違章建築發生權利變動之法律效果，顯已逾越民法確立私權權利關係之功能，自非妥適。
伍、參考資料
1.許政賢，淺析違章建築事實上處分權之定位，月旦裁判時報，第30期，2014年12月，頁63-73。
2.林俊廷，違章建築之法律地位研究─從法秩序統一之觀點而論(下)，司法周刊第1586期，2012年3月，第2版
3.林俊廷，違章建築與第三人異議之訴(上)，司法周刊第1609期，2012年8月，第2~3版。
4.林俊廷，違章建築與第三人異議之訴(下)，司法周刊第1610期，2012年9月，第2版。
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